El Estado, en cualquiera de sus órdenes, nacional, provincial y municipal, se rige en cuanto a su actuación por un principio cardinal que es el de unicidad, lo cual no implica que cada uno de las entidades que lo conforman no estén obligadas a actuar exclusivamente en el marco de sus competencias específicas.
De acuerdo a la Carta Orgánica del BCRA, es atribución de dicho ente la de controlar el cumplimiento de la obligación de ingreso de divisas en el Mercado Unico y Libre de Cambios (MULC) por las operaciones de exportación y para el caso de detectar incumplimientos la única ley aplicable es la ley penal cambiaria, Nº 19.539; sin embargo, por una Instrucción General dictada por la Directora General de la Dirección General de Aduanas en el año 2012, se auto atribuyó también dicha competencia, lo cual, cabe ya decirlo, es ilegítimo.
Esta norma, que carece de jerarquía normativa alguna, instruye a las aduanas de todo el país a iniciar sumarios a los exportadores por incumplimiento a la obligación antes aludida y a aplicar ante la constatación de falta de liquidación de divisas la multa que prescribe el art. 954, inc. c) del Código Aduanero cuyo fin es, al igual que los supuestos previstos en los demás incisos de la misma disposición, castigar la presentación de declaraciones juradas exactas ante el servicio aduanero. De más está decir que la falta de ingreso de divisas por tratarse de un hecho posterior a la declaración no convierte a ésta en inexacta, ni ello está así previsto en la ley.
Existe un fenómeno en los últimos años que es que algunas entidades estatales comparten la información que obra en sus bases de datos. Por esta razón, la Aduana tiene acceso a los incumplidos informados por el BCRA y es sobre la base de dicha información que instruye esta clase de sumarios, aunque éstas no siempre están actualizadas ni están exentas de errores.
Pero aún cuando la información sea exacta, es importante señalar que la Aduana carece de competencia para perseguir los incumplimientos referidos a aspectos cambiarios tales como la omisión de ingreso de divisas del exterior, por las siguientes razones.
1. Esa atribución corresponde por ley al BCRA, según su propia Carta Orgánica aprobada por ley 24.144.
2. Las multas previstas en el art. 954 del Código Aduanero requieren para su aplicación de un presupuesto esencial, cual es la presentación de una declaración jurada inexacta, es decir que no refleje la realidad de la operación que en ella l se instrumenta, ya sea por diferencias en la mercadería objeto de la misma, su calificación arancelaria, la declaración de beneficios que no le corresponden, condiciones de venta diferentes a las pactadas, etc., en todos los casos que incidan en el precio declarado y por ende en el posterior ingreso de divisas.
Dos razones impiden formular una interpretación distinta o que amplíe el ámbito de aplicación de dicha norma: en primer lugar, la vigencia del principio de legalidad que con especial énfasis rige en la materia por mandato constitucional, por tratarse de una sanción de naturaleza penal; en segundo lugar, por encontrarse expresamente vedada la interpretación analógica en materia aduanera, en la forma que dispone el art. 895 del Código Aduanero.
En definitiva, el incumplimiento a la obligación de liquidar divisas es una infracción que únicamente puede ser perseguida por el BCRA en el marco de las competencias específicas y propias que el legislador le asignara. Las aduanas carecen de competencia para ello, al menos hasta que una ley de la nación se las asigne.
A ello cabe agregar, en orden a demostrar la ilegitimidad de los sumarios que se instruyen con fundamento en la Instrucción General (DGA) Nº 2/12, que dicha disposición carece de lo que la jurisprudencia denomina valor jurígeno alguno. En fecha reciente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, refiriéndose a las instrucciones, instrucciones generales, circulares y dictámenes que la AFIP, a la que la Dirección General de Aduanas pertenece orgánicamente, emite, dijo que dichas disposiciones no son vinculantes por constituir actos internos de administración y como tales sin carácter obligatorio2; para decirlo mas claramente, una multa no puede ser fundada en dicha disposición.
La situación que se comenta es grave por dos motivos: por un lado, porque la multa que establece el art. 954 del Código Aduanero puede ser graduada entre 1 y 5 veces el importe de las divisas omitidas; por el otro, porque si el exportador paga esta multa, reconoce con dicho pago que cometió la infracción, lo cual habilita al que el BCRA inicie un sumario en su propia sede por la misma infracción tendiente a la aplicación de las penas de la ley penal cambiaria que consisten en multas de 1 a 10 veces del monto de las divisas omitido, si se trata de la primera vez, y también en penas privativas de libertad.
Para terminar, es claro que lo que castiga el art. 954 del Código Aduanero que invoca la Aduana al instruir los sumarios que le ordena la Instrucción General Nº 2/12 es la presentación de una declaración en su sede cuyo propósito sea el menor ingreso posterior de las divisas de la operación que ésta refleja, pero cuando esa declaración es exacta porque no difiere de la realidad entonces la autoridad encargada y las normas represivas aplicables son otras y el principio de legalidad exige respeto a las mismas.
El régimen de control de cambios es relativamente nuevo en nuestro país y es el Estado, en virtud del principio de ejemplaridad que debe regir su actuación, el primer obligado a cumplirlo.
